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扬州律师
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1、走私淫秽物品罪立案标准
【立案标准】
根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第25条的规定，以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他通过文字、声音、形象等形式表现淫秽内容的影碟、音碟、电子出版物等物品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）走私淫秽录像带、影碟五十盘（张）以上的；
（二）走私淫秽录音带、音碟一百盘（张）以上的；
（三）走私淫秽扑克、书刊、画册一百副（册）以上的；
（四）走私淫秽照片、画片五百张以上的；
（五）走私其他淫秽物品相当于上述数量的；
（六）走私淫秽物品数量虽未达到本条第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准的百分之五十以上的。
2、1988年12月新闻出版署发布实施的《关于认定淫秽出版物及色情出版物的暂行规定》淫秽物品包括：
（1）淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；
（2）公然宣扬色情淫荡形象；
（3）淫亵性地描写或者传授性技巧；
（4）具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；
（5）具体描写少年儿童的性行为；
（6）淫亵性具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为。
（7）其他令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写。
根据上述“淫秽物品”的定义和认定标准，淫秽物品分为以下几类：
（1）淫秽音像制品，如电影胶片、电视片、录像带、幻灯片、激光视盘或者淫秽录音带、唱片、激光唱盘等；
（2）淫秽读物，如原版的境外淫秽书刊画报，境内出版社出版的外国、港澳台淫秽色情小说，境内不法分子翻印制作的港澳台淫秽小册子以及翻印的中国古代淫秽书籍、淫秽抄本；淫秽宣传品；
（3）淫秽图照，如诲淫的裸体男女或男女性交、变态性行为的图片；
（4）淫秽实物，即实物本身就是淫秽物品，而不是指印有图画的实物；
（5）淫药，参见卫生部、公安部、海关总署联合发布的《关于严格查禁淫药的通知》附件《淫药品种表》；
（6）淫秽游戏软件、它是以计算机和游戏机作为演示和传播媒介的；
（7）其他淫秽物品。司法实践中，还可以根据一定的司法程序对难以认定是否淫秽物品的进行认定。对此，1987年12月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、新闻出版署、电影电视部、国家工商局联合颁布的《依法查处非法出版犯罪活动工作座谈会纪要》明确指出：“关于淫秽物品的鉴定问题，与会同志一致同意鉴定淫秽出版物时，司法机关应委托当地省、自治区、直辖市出版主管部门组织具有专门知识和一定政治素养的人进行鉴定。淫秽出版物的鉴定必须有三名以上出版主管部门指派，经司法机关聘请的人进行，鉴定后，应写出鉴定书；鉴定人、指派鉴定的单位应在鉴定书上签字或者加盖印章，鉴定书应当具体地写明鉴定结论的根据……”。
3、走私淫秽物品罪的认定和处罚
（1） 区分走私淫秽物品罪与非罪的界限。一是应当正确界定淫秽物品的范围。对于描写男女正当爱情生活，宣传有关男女生理卫生知识的书刊和图片，以及医务工作者为了业务工作需要成制作的裸体像和生殖器标本等，都不能视为淫秽物品。走私这些物品的，不能认定为构成本罪。二是应当以主观方面加以区别。如果行为人主观上不具有“以牟利或者传播为目的”，其携带的淫秽物品入境是为了自己使用，为他人代买、赠友等，则属一般的违法行为，不应以走私淫秽物品罪论处。如果行为是出于过失，确实不知其所运输、携带、邮寄的物品是淫秽物品而进出境的，也不能构成本罪。（2） 区分走私淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪的界限。这两种犯罪的对象都是淫秽物品，在主观方面均以牟利为目的，区分这两种罪的关键在于客观行为不同。前者在客观上表现为违反海关法规，走私淫秽物品进出境的行为，在这一过程中，行为人即使有贩卖其走私的淫秽物品的行为，也属于走私行为的后续行为，不单独再构成贩卖淫秽物品罪。后者在客观上只表现为以邮寄、承运等方式在我国境内贩卖，而不具有前者违反海关法规走私淫秽物品进出境的情形。但是依据刑法典第155条的规定，如果行为人直接向走私人非法购买物质基础淫秽物品的，应当以走私淫秽物品罪论处。
走私淫秽物品罪的处罚根据刑法典第152条规定，犯本罪的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，次处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
4、走私淫秽物品罪是指违反海关法规。逃避海关监管，以牟利或者传播为目的。走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的行为。构成本罪必须具备以下条件：犯罪主体为一般主体，任何单位以及达到刑事责任年龄并具有刑事责任能力的自然人都可以成为本罪的主体。(2)主观方面必须是故意，并且具有牟利或者传播的目的。(3)客观方面表现为违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄淫秽物品进出国(边)境的行为。依照刑法第155条规定，直接向走私人非法收购淫秽物品的，或者在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖淫秽物品的，以本罪论处。(4)本罪侵犯的是复杂客体，即国家对淫秽物品进出口的管制和社会治安管理秩序。犯罪对象是国家禁止进出境的物品 淫移物品。
本案在认定时涉及两个方面的问题：
一是关于犯罪嫌疑人主观目的的认定，这也是区分本罪罪与非罪的重要标志。走私淫秽物品罪在主观上必须具有牟利或者传播的主观目的，不具有此种主观目的不能成立本罪，至于是否取得了非法利润或者是否达到了传播目的，则不影响本罪的构成。所谓"以牟利为目的"，是指行为人走私淫秽物品是企图通过贩卖、出租或者营业性传播来获取非法利益。所谓"以传播为目的"，是指行为人走私淫秽物品不是为了个人观赏和使用，而是意图在社会上展示、赠送、播放、散布或流传等。行为人走私少量淫秽物品自用的，只是是般违法行为，不以犯罪论处。本案被告人在开庭前的供述中均称其从台湾某影视有限公司购买淫秽光盘是想带回大陆分给朋友观看，后虽在法庭上辩解是供自己看，但从走私的淫秽光盘的数量看，明显超过追诉标准和自己的使用范围，说明原有供述更符合客观事实，其行为构成走私淫秽物品罪。
二是关于本罪的既遂、未遂问题。走私本质上是是种非法的进出境行为，走私犯罪系一种行为犯，只要行为人运输、携带、邮寄国家禁止进出境或者依法应缴税款的货物、物品的非法进出境行为是旦实施，该行为就已经既遂。根据最高人民法院研究室《关于对海关监管现场查获的走私犯罪案件认定既、未遂问题的函》(法研[2000]68号)的答复中认为：〃行为人犯走私罪，在海关监管现场被查获的，应当认定为犯罪既遂。"本案被告人陈某将淫秽影碟带入境内，被海关人员当场查获，属走私既遂。
5、 案例一：复制、贩卖走私的淫秽光盘，是否构成走私淫秽物品罪
案情：
被告人何某原系某制药厂网络管理员，2003年3月，何某在网上向台湾人吴某购得淫秽光盘26张，由吴某从台湾邮寄给何某。何某收到淫秽光盘后，将这些淫秽光盘作为母盘进行复制，共复制了771张淫秽光盘并销售至北京等地，共得赃款人民币61893元。2003年4月至5月，被告人何某又让吴某分两次从台湾邮寄淫秽光盘89张，均被海关查获并扣押。2003年5月21日，海关缉私局将何某抓获。
对被告人何某如何定罪存在三种不同意见。
第一种意见认为，被告人何某违反海关法规，逃避海关监管，以牟利为目的，走私国家禁止进口的淫秽光盘，应当以走私淫秽物品罪追究其刑事责任。被告人何某以牟利为目的复制淫秽光盘并向国内销售，情节严重，应当以复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。故被告人何某的行为构成走私淫秽物品罪及复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，应予数罪并罚。
第二种意见认为，被告人何某虽然有走私淫秽物品的行为，但其并未通过该走私的淫秽物品以出售等形式直接牟利，其行为不构成走私淫秽物品罪，只能以复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪论处。
第三种意见认为，被告人何某以走私淫秽物品为手段，通过复制走私的淫秽物品进行贩卖牟利，根据牵连犯罪的理论，其行为构成复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，不构成走私淫秽物品罪。
评析：
结合案情分析，第三种意见成立，理由如下：
（1）本案符合数罪理论。所谓数罪是指行为人实施了数个独立的犯罪行为。本案被告人何某以牟利为目的，违反海关法规，逃避海关监管，通过邮寄的手段进口淫秽物品，符合走私犯罪特征。虽然，何某尚未利用同宗走私物品直接通过出卖、传播等方式牟利，但走私的行为是存在的，且第一笔数额亦不足以达到立案标准，无需追究刑事责任。关键在于被告人何某还有第二笔走私行为，且在司法实践中，只要行为人主观上具有牟利目的，客观上实施了通关行为被当场查获的，虽无后续行为，但仍可被视为走私行为完成，也就是说是否存在后续行为，并非构成走私犯罪的决定性条件。第二种不构成走私犯罪的意见不能成立。
（2）本案符合牵连犯特征。所谓牵连犯，是指行为人实施了数个犯罪行为，但出于一个犯罪目的，其犯罪的方法或者结果又牵连触犯了其他罪名的犯罪。就本案而言，从表面上看，是两个犯罪行为，即走私淫秽物品和复制、贩卖、传播淫秽物品牟利，但实际上，这两个行为有一个相同点，即主观上都是以牟利为目的，走私淫秽物品犯罪的主观故意是牟利，复制、贩卖淫秽物品也是出于牟利。牵连犯的主要特点在于行为人的数个行为是围绕一个犯罪目的实施的。本案关键在于被告人何某究竟是否出于一个犯罪目的。事实上，何某并没有直接贩卖走私进口的淫秽物品牟利，其牟利故意的实现是通过复制该批走私进口的淫秽物品进行贩卖而达到的，走私进口淫秽光盘只是其复制、贩卖牟利的一种手段，其犯罪目的只有一个，如果对其按数罪并罚，对其“牟利”的犯罪故意实际就是重复评价，既处罚了其走私进口淫秽物品牟利的故意，又处罚了其复制、贩卖淫秽物品牟利的故意，不符合刑法原理。只有在被告人贩卖了走私进口的部分淫秽物品直接牟利，将另一部分复制后再贩卖牟利，才可对被告人进行数罪并罚，因为在这种情况下，被告人出于数个犯罪故意，实施了数个犯罪行为，故而符合实质数罪的特征。认定两者之间构成牵连关系还在于走私淫秽物品的行为与复制贩卖该物品具有从属关系。本案被告人何某是通过走私手段获取淫秽光盘再行复制，前者与后者间具有从属性。故第一种构成数罪的意见也不恰当。
（3）按照牵连犯的一般原理，行为人的主观意识中直接实现犯罪目的的犯罪行为是主行为，为实现犯罪目的创造条件的行为是从行为。本案中走私淫秽物品罪和复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的法定刑及相关刑度完全一样。根据牵连犯的理论，应以其目的行为所触犯的罪名对其定罪处罚，即认定被告人何某构成复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。
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一、辩护词之罪轻辩护
1、被告人某某的行为属于犯罪未遂。
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