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扬州律师
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1、代替考试罪的定性量刑
在定性方面，刑法修正案(九)第二十五条规定：“在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”代替考试罪的定性要注意三点：一是本罪主体为一般主体，即年满16周岁具备刑事责任能力的人；二是本罪所指的考试目前未予具体列明，但必须是依据法律设立的国家考试，依据部门规章、文件设立的考试，不在此罪范围之内；三是本罪是典型的对向犯，刑法同时处罚考生和“枪手”双方行为人，且双方行为人定罪和法定刑都相同。
在量刑方面，根据刑法打击预防犯罪的目的，结合宽严相济的刑事政策，考虑到本罪行为人多为在校学生，且替考者主要以获取物质利益为目的，代替考试罪的量刑较轻。
2、代替考试罪的法律规定
《刑法》第二百八十四条之一第四项规定，代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。本款所规定为替考行为，即代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的行为。
刑法修正案(九)规定：
在刑法第二百八十四条后增加一条，作为第二百八十四条之一：“在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
“为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。
“为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。
“代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”
那么法律规定的国家考试究竟有哪些?
目前刑法未予列明具体包含哪些考试，最高人民法院也尚未出台司法解释予以说明。但据统计，“法律规定的国家考试”有十几种，包括高考、司法考试、会计师考试、公务员考试等。而英语四六级等部门规章、文件设立的考试，不在“替考罪”的范围。
3、处罚
第二百八十四条之一【组织考试作弊罪】： 在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。
【非法出售、提供试题、答案罪】为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。
【代替考试罪】代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。
4、代替考试罪的客观表现
本罪客观方面表现为代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的行为。俗称“代考”“替考”“枪手”等。
所谓代替，是指一个人代替一个人，与替代的意思相近。这里的代替包括二层含义：一是自己代替他人，二是让他人代替自己。
所谓考试，是指考试必须是法律规定的国家考试，即由法律规定的，国家组织的国家教育考试，人事、司法、医疗等职业资格考试等活动。
究竟哪些属于法律规定的国家考试，目前没有明确的范围，有待于法律或司法解释作出明确的规定或划分。本罪手犯罪动机多种多样，但犯罪动机不影响本罪的认定。本罪是行为犯，只要是实施了“代考”或“替考”的行为即构成犯罪。
5、代替考试罪案例分析
有刑事责任能力的自然人代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试，严重破坏国家考试的管理制度，损害其他考生公平竞争权的行为，构成代替考试罪。
（1）案情
被告人杨某芳在网上搜索到一个培训中介机构，并与一名自称“李老师”的人达成约定，由“李老师”代替其参加xxxx 年某某省公务员招录考试，条件是杨某芳先付2000元定金，笔试入围后再付2.5万元以及入职后再支付一年工资同等金额。杨某芳向“李老师”提供了个人报考信息和照片，由“李老师”通过某某省人事考试网填报了某某市雨城区乡镇人民政府的“综合管理人员”职位。
被告人张某某经大学同学游兰芝（另案处理）介绍后同意以获取报酬为目的代替他人参加公务员考试。xxxx年x月x日，张某某收取了游兰芝通过微信转账的2000元现金后，在欧阳尹（在逃）的带领下，从湖南赶到某某。次日，持杨某芳“二代身份证”和“准考证”在某某市雨城区“某某七中”考场，代替杨某芳完成了某某省“xxxx年上半年全省公开考试录用公务员”笔试科目《行政职业能力测验》和《申论》的考试。后该犯罪行为因前述培训中介机构其他人员的揭发被某某市雨城区公安局立案侦查。
被告人杨某芳、张某某先后于xxxx年x月xx日、xx日到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
（2）律师评析
代考行为严重违反了国家考试制度，破坏公平公正的社会竞争机制，侵害广大考生的正当利益，社会影响极其恶劣，引发各界对代考行为应否入刑的思考。刑法修正案（九）顺应社会发展需要，确定了组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪三个罪名，填补了立法空白，对代考行为形成一定的打击和震慑效果。
a.代替考试的社会危害性
代考行为滋长的舞弊现象使国家教育考试制度形同虚设，具有极大的社会危害性。代考行为破坏国家考试管理秩序，动摇了社会诚信道德基础，严重损害了国家考试制度公信力；代考行为是对国家培养和选拔人才公正机制的挑战，违反了公平竞争原则，使考试作为评判考生专业素质的功能遭受破坏性影响和扭曲，严重影响社会人才评价、选报机制的正常运行；代考行为不但阻碍自身发展，侵害他人参与公平竞争的合法权益，还会毒化风气，破坏和谐有序的社会环境。因此，对代替考试行为苛以刑罚，有助于消除弊病，防止引发社会诚信危机。
b.代替考试罪的定性量刑
定性方面，刑法修正案（九）第二十五条规定：“在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。…… 代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”代替考试罪的定性要注意三点：一是本罪主体为一般主体，即年满16周岁具备刑事责任能力的人；二是本罪所指的考试目前未予具体列明，但必须是依据法律设立的国家考试，依据部门规章、文件设立的考试，不在此罪范围之内；三是本罪是典型的对向犯，刑法同时处罚考生和“枪手”双方行为人，且双方行为人定罪和法定刑都相同。
量刑方面，根据刑法打击预防犯罪的目的，结合宽严相济的刑事政策，考虑到本罪行为人多为在校学生，且替考者主要以获取物质利益为目的，代替考试罪的量刑较轻。本案被告人张某某、杨某芳的替考行为严重违反了刑法规定，但鉴于二人具有自首情节，对其均适用了缓刑，量刑恰当。
（3）裁判
某某省某某市雨城区人民法院经审理认为，被告人杨某芳在国家考试中让他人代替自己考试，被告人张某某在国家考试中代替他人考试，其行为均触犯刑法第二百八十四条之一的第一款和第四款，构成代替考试罪，犯罪事实清楚，证据确实充分。被告人张某某、杨某芳犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。遂依法判决：一、被告人张某某犯代替考试罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金1000元；二、被告人杨某芳犯代替考试罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金1000元。被告人张某某、杨某芳的缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金均已缴纳。
被告人张某某、杨某芳不服判决，提出上诉。某某市中级人民法院经审理认为，上诉人张某某、杨某芳的行为均构成刑法修正案（九）规定的代替考试罪。对辩护人所提“其具有自首情节，系初犯、偶犯，自愿认罪、悔罪，社会危害性相对较小，原判量刑过重，请求改判免予刑事处罚”的意见和理由，与本案的犯罪事实、情节及社会影响不相适应，故不予采纳。鉴于原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，但遗漏了追缴违法所得，应予纠正。依法判决：一、维持某某省某某市雨城区人民法院（XXXX）川XX刑初XX号刑事判决第一、二项；二、追缴上诉人张某某的违法所得2000元。
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一、辩护词之罪轻辩护
1、被告人某某的行为属于犯罪未遂。
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