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劳动合同订立的技巧


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  所谓劳动合同,是契约的一种,既是当事人双方的一种合意,也是对劳动法律法规进一步明确和细化。劳动合同是约束劳资双方如实、全面履行劳动权利义务的武器,也是解决劳动争议的主要依据之一。因此,签订一份明确完整、合法合理的劳动合同对于劳动者和用人单位来说都很重要。

   1、 限制性条款:由于用人单位在劳动就业关系中处于较为有利的地位,因此在签订劳动合同时通常会利用这种优势,制定一些不合理的格式条款强迫劳动者接受,比如不合理的服务年限、苛刻的劳动纪律等条款。这类条款片面强化劳动者的义务、限制劳动者的人身自由以及回避用人单位的责任,直接关系到劳动者的切身利益。实践中,这类限制性条款主要危害在于影响到劳动者的人身、经济、休息休假等主要权利的行使,同时也是引发劳动纠纷的主要原因之一。

   2、试用期条款:因试用期问题引发劳动纠纷也是比较常见的。法律对试用期有较明确的规定,比如试用期应当包含在劳动期内,试用期内应当参加社会保险,试用期的最长期限不得超过6个月,合同期在1年以上2年以下的,试用期不得超过60日;合同期在6个月以上1年以下的,试用期不得超过30日;合同期在6个月以下的,试用期不得超过15日,等等。

   3、工作岗位、地点条款。实践中很多劳动争议案件,是由于劳动合同中对工作岗位、工作地点约定不明确引起的。严格上说,这属于劳动条件的一个范畴,用人单位提供什么样的工作岗位、地点直接影响到劳动合同的履行。因此,一些用人单位利用这个空子,故意不把工作岗位、地点写进劳动合同,以达到随时、随意变更劳动者的工作岗位、工作内容、工作地点的目的,无限度扩大用人单位的管理权。遇到此类情况时,劳动者往往很被动,甚至对于用人单位单方变更合同内容、故意进行刁难毫无办法,不得不主动辞职。

   4、违约条款:除了《劳动法》规定的法律责任以外,对违约行为通常是通过劳动合同中约定违约条款来约束的。因此,劳动合同中关于违反劳动合同的责任条款十分重要,能直接决定当事人承担责任的后果。实践中比较常见的违约金类型主要有3种:提前解除劳动合同违约金、违反培训协议的违约金和违纪、失职造成经济损失的违约金。一般情况下,劳动合同中相关条款应当包括对违约的情形、赔偿的范围、处罚的方式、违约金的计算方法、违约金的数额等内容作出明确约定,才不容易引发争议。对于劳动者来说,在就业签订劳动合同时,务必要注意到有关违约责任是否合法、公平,并结合考虑自己的经济承受能力,避免日后无力承担巨额赔偿金而陷入困境;对于用人单位来说,也应当注意避免违约赔偿金额过高或过低,做到责任对等,权义一致。

   5、 工资、补助和奖金条款:此类条款涉及到劳动者的经济权利。关于劳动合同中的工资金额,不仅是加班费的计算基数,也是经济补偿金、生活补助费等的计算依据,其重要性不言而喻。因此在约定工资数额时应当尽量争取把数额写清楚,以免在仲裁、诉讼时无法举证而导致权益受损。关于年终奖金、出差补助、交通报销之类并不是法律强制规定发放的,所以劳动者应当要求在劳动合同做出明确约定,不要轻信口头承诺,否则引发纠纷时经常会处在无法举证的被动地位。

   6、商业秘密和禁业条款:目前越来越多的用人单位开始重视商业秘密保护,在录用一些关键岗位的人员时均要求签订保密条款、竞业限制条款等。这类条款对劳动者而言,意味着加重自身义务,可能因此限制了择业自由和发展空间。应当注意的是,劳动者一旦违反,不仅涉及劳动法上的责任,还可能负上民法、刑法上的责任。因此,劳动者在签署此类条款时,一定要慎重考虑。关于竞业限制条款,劳动者应当审查禁业补偿费、禁业年限和范围、违约责任以及违约金计算方式等几项内容。就笔者日常接触的来说,补偿费一般不低于本人原来工资的50%,禁业年限一般不超过3年。

   7、培训条款:虽然用人单位有义务培训、提高劳动者的技能,但由于员工流动必然造成用人单位的资源损失,因此很多单位都规定培训不是免费的,涉及到劳动者提前解除劳动培训费如何赔偿的问题也有必要作详细介绍。


·未办理就业证的外国人与用人单位签订的劳动合同的效力如何?
      《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十四条就规定。外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同,以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同,当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的,人民法院不予支持。可见最高人民法院严格坚持了劳动法理论当中的“双适格”理论,即用人单位和劳动者都必须符合一定的要求才能成为劳动关系的主体,而未取得就业证的...


·劳动合同被认定无效后,应当如何处理?
      《劳动合同法》第二十八条规定:劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动合同被确认无效,劳动合同的效力随之终止。但是,劳动者在被确认无效的劳动合同履行期间是付出了劳动的,对劳动者已经付出的劳动,《劳动合同法》作了支付劳动报酬的规定。根据《劳动合同法》的规定,劳动合同被确认无效后,劳动者已经付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付的劳动报酬的数额,参考本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。这是由于劳动...


·怎么区分劳动关系和劳务关系?
      1、劳动关系具有较强的国家干预性。为了保护劳动关系和谐和稳定,国家通过大量法律法规对劳动关系加以规定,而劳务关系,是指不构成劳动关系的,一方提供劳务、一方支付报酬的民事关系,如家庭或个人与家政服务人员之间的关系,个体工匠与帮工、学徒之间的关系,农村承包经营户与受雇人之间的关系等。 2、《中华人民共和国劳动合同法》第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定...


·享受养老保险待遇或者领取退休金的人员与用人单位之间的关系如何认定?
      1、已达退休年bai龄但未依法享du有基本养老保险待遇,与zhi用人单位的用人关系dao是劳动关系。领取退休金人员与用人单位形成的是劳务关系。正式离退休人员再受聘后与单位之间形成的关系是劳务关系。但用人单位继续聘用已达退休年龄人员,该人员未享有退休待遇,因此其仍为劳动法意义上的劳动者,双方形成的用人关系应是劳动关系而非劳务关系。 2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定:“用人单位与其招用的已...


·因用人单位原因未续订书面劳动合同,应承担何种法定责任?
      《劳动合同法》第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 2、《劳动合同法》第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付2倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;用人单位向劳动者每月支付2倍...


·带薪年休假仲裁时效
      根据《江苏劳动争议研讨会议纪要(2019)》的规定,支付劳动者未休年休假工资报酬系用人单位应当履行的法定补偿义务,劳动者要求用人单位支付未休年休假工资单额要求,符合《劳动争议调解仲裁法》第27条的规定,从应休假年度次年的1月1日起算,确因生产、工作的需要,经劳动者同意,用人单位跨年度安排劳动者休年休假的,时效顺延至下一年度的1月日起算;在从之前,若劳动者关系解除或终止的,则从劳动关系解除或者终止之日次日起算。 关于未休年休假的时效,例...


·能否以农民工享受新型农村社会养老保险待遇为由,排除其工伤认定?
      根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定,“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按照劳务关系处理。”以及《重庆市工伤保险实施办法》第五十五条的规定,“达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的人员,不适用本办法。”结合以上司法解释、规章的立法本意可以看出,如果劳动者已经享受了基本养老保险待遇,那么劳动者与用人单位之间只能...


·劳动者提交虚假材料请病假,用人单位能否依法解除劳动合同?
      动者提供虚假资料用人单位可以解除劳动合同根据《劳动合同法》规定,以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的,用人单位可以解除劳动合同。 劳动者如通过提供虚假资料(例如假文凭、假证件、假就业经历等)骗取用人单位信任,与用人单位签订劳动合同,一经用人单位发现,单位则完全可以依据上述规定与之解除劳动合同而不视为违约。 虞某于2010年6月入职上海某租车服务管理公司,担任服务代表...


·用人单位向劳动者收取抵押性钱款的行为是否有效?
      劳动部在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第24条中明确规定:“用人单位在与劳动者订立劳动合同时,不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)”。这使得在订立劳动合同时向劳动者收取“抵押金”等财物的行为被当然判断为无效。但如果是劳动关系建立之后用人单位要求在职职工缴纳的抵押性钱款是否也无效呢? 从实践中看很多观点是持否定态度的。如:1995年7月劳动部办公厅和国家经贸委办公厅在《对“关于用人单位要求在...


·劳务派遣中劳动者的工伤保险待遇应如何承担?
      我国劳动法规定劳务派遣人员工伤由劳务派遣单位承担工伤保险责任。   《劳动合同法》第五十八条,劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。   《社会保险法》第三十三条,职工应当参加工伤保险,由用人单位缴纳工伤保险费,职工不缴纳工伤保险费。 第四十一条,职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的,由用人单位支付工伤保险待遇。 为妥善处理工伤保险行政纠纷,统一司法尺度,最高人民法院今天...


·什么是竞业限制?
      竞业限制是指企业和知悉本企业商业秘密或者其他对本企业经营有重大影响的员工在终止或者解除劳动合同后,一定期限内不得在生产同类产品,经营同类业务或者有其他竞争关系的企业任职,也不得自已生产与原企业有竞争关系的同类产品或者经营同类业务。 根据劳动合同法的规定对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。竞业限制的人员限于用人单位的...


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